國浩視點 | 2022年證券行政處罰年度觀察——證券中介機構未勤勉盡責篇

2022年的案例中，會計師事務所及其從業人員被處罰的有18起，證券公司及其從業人員被作出行政處罰的有2起，律師事務所及其從業人員被處罰的有1起，資產評估機構及其從業人員被處罰的有1起，證券評級機構及其從業人員被處罰的有1起。

從各條折線的相對位置可以看出，近五年來，會計師事務所被處罰的案件數量均是本文所述五類證券中介機構中最多的。并且，從各線條的斜率來看，會計師事務所及證券公司被作出行政處罰的案件數量增加最快。

通常情況下，對證券公司的行政處罰能夠起到較大的威懾作用，對證券中介機構而言是一種信號。2021年以來，多個部門為提高資本市場證券服務機構執業質量持續發力。2021年7月9日，證監會制定并發布《關于注冊制下督促證券公司從事投行業務歸位盡責的指導意見》，強化對投行業務的監管。2021年8月23日，國務院辦公廳發布《關于進一步規范財務審計秩序促進注冊會計師行業健康發展的意見》，指出應依法加強從事證券業務的會計師事務所監管力度。如前所述，2022年對證券中介機構的監管態勢進一步趨嚴，可以說，2021年～2022年是資本市場證券中介機構監管執法的強化年。

關于罰沒倍數擴大需要關注的是，罰沒倍數擴大是否會導致裁量口徑同比擴大，或者僅是擴大處罰幅度。即使在2005年《證券法》下，證券中介機構未勤勉盡責案件適用沒一罰五的案例也極少，1-5倍的罰沒幅度已能夠適應處罰需求，證券中介機構未勤勉盡責案件不存在信息披露違法違規案件中處罰金額過低的尷尬，因此2019年《證券法》擴大罰沒倍數宜理解為處罰裁量口徑同比擴大，而非為調整處罰力度不足而提高處罰上限。在此前提下，原五檔量罰增至十檔量罰，這也進一步要求監管部門明確裁量標準，精準執法的同時公正執法。

雖然從數據上而言，當事人陳述申辯理由被監管部門采納的比例較高，但仍需注意，監管部門采納的陳述申辯理由主要基于客觀事實，對于案件定性的影響較小，采納結果僅為對事實的部分調整，并不影響處罰結果的作出。當然，陳述申辯未改變案件定性的原因可能是因存在“幸存者偏差”（即已改變定性的案件并未公開）。

5. 市場禁入情況

相較于其他如信息披露違法、內幕交易、操縱市場等證券違法行為，證券中介機構的從業人員因未勤勉盡責被采取市場禁入的概率較低。2022年的案例中，有2例市場禁入的案件，其中一起案件項目負責律師被采取5年市場禁入措施，一起案件中會計師事務所執行合伙人、簽字注冊會計師與案涉其他人員被分別采取10年、5年、3年市場禁入措施。

在被采取市場禁入措施的案件中，當事人大多行為惡劣、過錯較大、違法情節嚴重。如前述會計師事務所未勤勉盡責案中，案涉會計師事務所在明知上市公司年報審計業務已被其他會計師事務所“拒接”的情況下，與上市公司簽訂協議，承諾不在審計報告中出具“無法表示意見”或“否定意見”，并要求如發生被監管部門處罰的情形，上市公司應予補償。其審計獨立性嚴重缺失，審計程序存在多項缺陷，審計報告存在虛假記載和重大遺漏，缺乏應有的職業操守和底線，因此證監會對該案相關人員分別作出3-10年市場禁入的決定。

其三，是否對具有特殊風險事項給予充分關注。除公司的重大事項外，特定公司可能存在特殊風險事項，對于此類公司及相關事項，證券監管部門要求證券中介機構匹配更高的注意義務。2022年度證券中介機構行政處罰案例中涉及特殊風險的事項包括：

審計機構為上市公司等服務對象出具審計報告，由其出具的意見內容與其專業領域的重合度較高，因此監管部門對于審計機構勤勉盡責的討論集中于其“是否做好本專業的事”。而其他證券中介機構勤勉盡責的判斷則復雜一些，由于財務信息的披露是上市公司信息披露的主要內容，保薦人和其他證券服務機構出具專業意見時，會涉及對審計報告的使用，因此除判斷“是否做好本專業的事”外，保薦人和其他證券服務機構在使用審計報告等其他專業意見過程中是否充分履行注意義務也是監管關注重點，此即涉及特別注意義務與一般注意義務的區分問題。特別注意義務與一般注意義務的區分主要包括以下三方面問題：

其一，特別注意義務與一般注意義務的范圍。保薦機構與律師事務所等證券中介機構的執業規則對于注意義務的劃分規定較為明確?！蹲C券發行上市保薦業務管理辦法》第22條、第23條與《律所證券業務管理辦法》第14條規定較為明確，保薦機構對于其他證券中介機構出具專業意見的內容可以合理信賴，承擔一般注意義務，對于無專業意見的內容承擔兜底性的特別注意義務；律師對法律專業內容承擔特別注意義務，對于其他事項承擔一般注意義務。

其二，注意義務的履行標準。證券中介機構對于其他機構的專業意見負擔一般注意義務，對其專業領域內的意見負擔特別注意義務。其中特別注意義務的履行標準應與前述審計機構的勤勉盡責標準保持一致。關于一般注意義務的履行標準問題，在某律師事務所未勤勉盡責案中，案涉律所即提出律師對財務造假盡到一般注意義務即可，監管部門亦認可律所應承擔一般注意義務，但同時指出律所出具專業意見依賴其他證券中介機構的基礎工作或專業意見的，應當保持執業懷疑，履行一般注意義務并非僅僅是查閱報告,也應對法律意見書引用的內容開展必要的查驗,并將相關材料收入工作底稿。

其三，合理信賴制度。合理信賴制度是證券中介機構一般注意義務的重要內容，當證券中介機構充分履行一般注意義務時，即應有權主張合理信賴其他證券中介機構的專業意見?！蹲C券發行上市保薦業務管理辦法》《律師從事證券法律業務盡職調查操作指引》等規則中皆已規定對其他證券中介機構出具專業意見的合理信賴制度。2022年初發布的《招股說明書指導意見》《監管規則適用指引——法律類第2號：律師事務所從事首次公開發行股票并上市法律業務執業細則》則進一步完善合理信賴制度，明確在履行必要的調查、復核工作的基礎上，可以合理信賴其他證券中介機構出具的專業意見，并且細化“必要的調查、復核工作”的工作標準，明確對于符合合理信賴條件的證券中介機構，可以免除行政法律責任。

3.公司系統性造假，證券中介機構是否應擔責

是否違反注意義務是判斷證券中介機構勤勉盡責的主要標準。若公司存在系統性造假、與相關主體惡意串通造假的情況，則證券中介機構可能即使執行了充分的審計程序仍無法識別造假，進而不應認定其違反注意義務。例如，在某新三板公司信息披露違法違規案中，案涉兩家會計師事務所均提出存在公司與銀行、供應商、客戶串通提供不實文件的情況，因此難以識別公司造假。

針對證券中介機構是否應為公司系統性造假、惡意造假承擔責任的問題，應關注以下幾方面內容：

首先，證券中介機構未勤勉盡責案件并不要求主觀故意?！缎姓幜P法》第33條第2款規定，當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。較多證券中介機構主張沒有與公司共謀造假的主觀意愿，不存在主觀故意，進而主張應免除行政處罰。然而，《行政處罰法》第33條第2款規定的是“主觀過錯”而非僅為“主觀故意”，存在共謀故意或僅是重大過失對于行政處罰而言僅為確定量罰幅度的參考情節，而不影響違法行為成立的定性。而關于是否存在主觀過錯的判斷即是前述是否勤勉盡責、是否違反注意義務的判斷過程。因此，公司與證券中介機構是否存在共謀關系不是證券中介機構行政責任成立的必要條件，即使證券中介機構不知悉公司的造假行為，也不影響證券中介機構自身過錯的判斷。綜上，違法性認定的重點圍繞證券中介機構的服務過程本身是否存在重大過錯，公司具有造假故意以及證券中介機構不知悉公司具有造假故意并不構成免除未勤勉盡責責任的事由。

其次，證券中介機構重大過錯需單獨認定。未勤勉盡責的認定應圍繞證券中介機構服務過程本身，證券中介機構應當保證對公司重大事項予以充分關注，對于異常情形應當進行充分核查。本文認為，公司系統性造假、與第三方串通造假固然會增加證券中介機構識別造假的難度，若公司“技術足夠高”，能將各類重大事項皆“安排妥當”，證券中介機構經充分核查仍無法發現造假的，則證券中介機構確應免責。但從現實來看，更多的是“技術不夠高”的公司與未勤勉盡責的證券中介機構。如前述某新三板公司信息披露違法違規案中，案涉新三板公司貨幣資金余額巨大，占資產總額比重極高，主要客戶和供應商均為個人且往來款數額巨大，審計機構應保持警覺，但案涉審計機構未取得相關審計證據以核對銀行賬戶完整性，對銀行函證回函形式異常未執行進一步審計程序，未對長期閑置大額貨幣資金進行合理性分析，工作底稿存在瑕疵等，未對重大事項予以充分關注，即使公司可能與第三方串通造假，審計機構仍應因重大過錯而被認定為未勤勉盡責。

最后，證券中介機構主張公司系統性造假應承擔舉證責任。公司系統性造假提高了核查難度，證券中介機構經充分核查仍無法發現造假的，應存在免責的空間。針對公司存在系統性造假的事實，證券中介機構應承擔舉證責任。

4.其他爭議焦點

除前述對于實體問題的爭議焦點外，2022年度證券中介機構行政處罰案件中證券監管部門亦對常見的程序性抗辯予以回應。

（1）處罰時效問題

《行政處罰法》第36條規定，違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰，該期限從違法行為發生之日起計算，違法行為有連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起計算。與此同時，信息披露違法違規案件較為隱蔽且案情復雜，證券監管部門可能需要較長時間才能發現，因此較多證券中介機構會主張處罰時效抗辯。處罰時效主要涉及兩個問題，即處罰時效的起算與截止時點。

關于處罰時效的起算時點，《行政處罰法》第36條的規定已較為明確，在某會計師事務所未勤勉盡責案中，案涉會計師事務所連續3年為上市公司出具審計報告,屬于連續多年的同一性質違法行為,主體及其行為性質未發生變化,違法行為處于連續或繼續狀態，因此處罰時效以最后一份審計報告的出具之日起算。另外，在某證券公司未勤勉盡責案中，證監會指出獲得發審會通過不等于保薦行為終了，保薦人還需繼續開展發行、上市和上市后持續督導相關工作，處罰時效計算時點應自后續工作完成時起算。

關于處罰時效的截至時點，即證券監管部門的發現時點，在某律師事務所未勤勉盡責案中，證監會明確日常監督檢查、投訴舉報、其他單位移送等時間,均可作為違法行為的發現時點，如某會計師事務所未勤勉盡責案中，監管部門以接到舉報時點為發現時點；某會計師事務所未勤勉盡責案中，監管部門以向公司開展現場檢查時點為發現時點；某會計師事務所未勤勉盡責案中，監管部門以向會計師事務所出具調查通知書時點為發現時點。

（2）業務收入計算問題

《證券法》第213條關于證券服務機構行政責任的規定中，倍數罰款以其業務收入為計算基數。審計機構會連續多年為同一公司提供審計服務，業務收入可以根據年度予以區分，因此，較多審計機構會主張監管部門計算的業務收入存在問題，應當對相關費用予以扣除。根據監管部門對業務收入計算抗辯的回復，業務收入計算問題的注意點包括以下三點：

其一，計算審計機構業務收入時，應扣減增值稅；

其二，審計機構承擔證明業務收入計算有誤的舉證責任，某會計師事務所未勤勉盡責案中審計機構主張業務收入對應多份非案涉審計報告，某會計師事務所未勤勉盡責案中審計機構主張審計收費應根據收入準則中關于履約義務拆分原則進行分攤，監管部門以未提供證據為由未采納相關申辯；

其三，監管部門計算審計機構業務收入時持實質判斷觀點，某會計師事務所未勤勉盡責案中，案涉會計師事務所提出對公司三年的年度審計費用約定為3萬元，與證監會認定的343.87萬元存在重大差異，證監會回應稱該案中審計業務量與審計費用約定明顯不匹配，應以某會計師事務所未勤勉盡責案與公司及其合并報表子公司另行簽訂的《審計業務約定書》認定審計費用，拆分簽署《審計業務約定書》不應成為會計師事務所規避行政處罰責任、減輕罰款金額的手段。

1. 熟悉執業規則，服務過程中嚴格執行

執業規則是監管部門認定證券中介機構勤勉盡責的重要依據，證券監管部門會直接在對陳述申辯的回復中指出，會計師的審計過程不符合審計準則，甚至直接引用相關條文。遵守執業規則是證券中介機構勤勉盡責的基礎，同時也是證券中介機構主張責任豁免的依據，若證券中介機構的行為符合執業規則要求，則不應承擔未勤勉盡責的責任。因此，證券中介機構及其從業人員應當熟悉執業規則，保持對規則更新情況的關注并定期開展培訓，杜絕“無知”執業，并應在服務過程中嚴格執行相關規則，做到勤勉盡責。

2. 提供證券服務過程中應重點關注具有重大性、異常性的事項

證券中介機構及其從業人員在提供證券服務全程都應勤勉盡責，其中尤其應重點關注項目中具有重大性、異常性的事項。首先，應關注傳統的重大事項，如公司的重大合同、貨幣資金科目、應收賬款科目等；其次，應關注服務過程中的異常情況，如在會計師審計過程中發現賬目勾稽不平，相關業務收入確認缺乏依據，函證程序回函異常等；最后，應提高對“特殊”公司的關注，此處的“特殊”公司指的是因特殊事項而存在高舞弊風險的公司，如因財務事項即將觸發退市風險的公司，業績承諾即將到期的公司，扭虧為盈的公司等。重大事項的重大性最終體現為對投資者投資決策的影響，重大事項因證券中介機構未勤勉盡責導致存在虛假記載的，會嚴重影響公眾投資者的利益，因此亦是監管部門的關注重點。重大事項是證券服務中的主要矛盾，證券中介機構及其從業人員若在提供服務過程中對重大事項充分履行勤勉盡責義務，能夠有效降低違規風險。

3. 做好底稿工作

工作底稿是證券服務機構證明勤勉盡責的證據，也是證券監管部門作出處罰的主要依據。在服務過程中，證券中介機構應當做好底稿管理工作，避免因底稿管理不善出現遺漏、缺失的情況。出現違規風險被證券監管部門調查時，證券中介機構應從底稿中尋找陳述申辯的依據，而非信口直稱已勤勉盡責，完備的工作底稿是證券中介機構提出陳述申辯的“有力武器”。已有多個案例中監管部門直接指出擬被處罰主體的陳述申辯理由“多為主觀論述,缺乏底稿等客觀證據支持”，相關理由不會被采納。

4. 受到監管關注后，及時尋求專業幫助

首先，根據已公告的行政處罰決定書來看，證券中介機構收到事先告知書后基于陳述申辯“翻案”的可能性較小，因此證券中介機構在提供服務時勤勉盡責永遠是第一位的，工作要做在前面。其次，自首次被監管調查至被正式立案、下發事先告知書的間隔時間較長，證券中介機構在首次調查時即應及時尋求專業律師幫助，提前介入，做好應對。最后，根據目前證券中介機構陳述申辯的情況來看，陳述申辯理由被接納的比例較高，原因可能在于證券中介機構的工作具有工作量大、復雜性高、專業性強的特點，調查難度較高，并且信息披露違法違規案件往往時間跨度較大，多年的工作底稿也為監管部門增加了極大的工作量。因此，監管部門對相關事實的認定可能存在遺漏、誤判的情況。針對該情況，證券中介機構應積極行使陳述申辯的權利，在專業律師的協助下，基于事實提出相應的陳述申辯意見，維護自身利益的同時亦有助于事實的查明。

（二）對監管部門的建議

1.細化并區分“特別注意義務”和“一般注意義務”

第一，證券中介機構的責任邊界應根據不同類型的注意義務劃分。監管執法應要求不同證券中介機構在證券業務中分別履行職責，以發揮不同證券中介機構的專業優勢，共同發現潛在的風險，為發行人披露的信息質量提供保證。

第二，注意義務范圍因專業領域不同而存在區別。在證券項目中，各證券中介機構需制作、出具相關文件，對公司的財務、法律、信用狀況、資產情況等多方面問題發表專業意見。對于證券中介機構專業領域內的事項，證券中介機構承擔特別注意義務，相關法律法規以及行業執業規范等是判斷特別注意義務履行情況的重要依據；對于非證券中介機構專業領域內的事項，證券中介機構會依賴他方的工作成果，對于該類事項證券中介機構承擔一般注意義務，一般注意義務的內容為對他方工作成果的審慎核查和進行調查、復核的義務。如果通過審慎核查，證券中介機構可以排除職業懷疑并形成合理信賴的，則即使證券中介機構因使用他方工作成果導致出具的文件存在虛假陳述的，監管部門仍應免除相關責任。

第三，“特別注意義務”可以從范圍和程度兩個方面來理解和把握。以律師的特別注意義務為例，在注意義務范圍方面，律師應對與法律相關的事項進行專業核查、法律分析并發表獨立法律意見；在注意義務程度方面，雖然難有明確的標準或指引，但“特別注意義務”不僅高于普通人的一般注意義務，也高于對律師從事非證券業務的要求。證券律師應對委托人提供的資料保持審慎的懷疑態度，應當盡力收集各方面的證據，在自己的專業能力范圍內判斷證據的真實性、準確性、完整性、有效性，對各種來源的證據進行交叉驗證，直至內心確信事實的真實，或確信自己已采取了力所能及的一切調查手段。

2.對中介機構的責任追究應當要精準、適當，不應過于嚴苛，要避免走向“寒蟬效應”或“逆向淘汰”的極端

中介機構作為證券市場的“看門人”，壓嚴壓實中介機構責任督促其勤勉盡責對于建設有序的證券市場是必要的，尤其是在證券市場全面注冊制的背景下，中介機構勤勉盡責的意義顯得更加重要。

然而，任何義務都不是沒有限制的，過苛的要求既不現實，甚至可能適得其反，對中介機構的監管應當避免“陪綁式處罰”。證券監管部門不應形成“上市公司財務造假，則中介機構必擔責”在監管模式，而是應罰當其人、罰當其責，對于參與合謀造假或存在重大過失的中介機構才施加行政責任，且責任應當與其過錯程度相當。過于嚴苛的處罰態勢可能導致出現“寒蟬效應”，對于中介機構群體的發展有害無利。

另外，對于大型復雜項目，證券中介機構需審查海量的企業資料，加上時間的限制，他們不可能對涉及的所有事項都保證萬無一失，中介機構監管應當把握重大性原則，并且對于中介機構在調查、聽證過程中作出的合理解釋、提供的合理證據，監管部門應當予以采納。如果對證券中介機構注意義務作不加限制地擴張，導致要求過于嚴苛以致權利義務極度失衡，在中介機構內部可能出現“逆向淘汰”，部分證券中介機構會出現“帶病闖關”的投機心理，注意義務的安排將變得形同虛設。

3.合理確定證券中介機構免責情形

第一，獨立、合理審慎核查之免責。針對證券中介機構應盡到特別注意義務的事項，證券中介機構需證明自己已盡合理的盡職調查，有充分、合理的理由認為發行人不存在欺詐方能免責。若在自身法定履責以及專業履責事項內要求其進行的專業部分存在其他證券中介機構出具的意見時，證券中介機構不能僅僅通過“專業信賴”進行免責。

第二，一般注意義務履行之免責。在非專業部分引用其他證券中介機構專業意見時，如律師作出法律意見書時，以會計師事務所、資產評估機構、資信評級機構的認證結果，作為出具法律意見的依據的，證券中介機構應盡到一般注意義務，需證明自身引用他人意見時，無合理理由懷疑欺詐，不存在明顯缺乏意見依據以及明顯不實的“專業意見”的，監管部門應當免除證券中介機構責任。明晰證券市場證券中介機構在非專業部分可免責的做法，不僅能更好地實現各證券中介機構歸位盡責，而且也能更好的踐行公平原則，讓未盡到勤勉注意義務的證券中介機構承擔自身犯下的錯誤。

附件：2022年證券中介機構行政處罰案件陳述申辯情況